编者按：罗某某、王某夫妇被指控涉嫌合同诈骗罪，共3起指控，本所律师介入辩护前判有期徒刑11年、有期徒刑9年，经本所律师辩护，分别判处有期徒刑4年，另一被告被监外执行。

罗某某涉嫌合同诈骗罪刑事辩护词

尊敬的审判员：

甘肃率诚律师事务所依法接受被告人罗某某委托，指派我参加了本案的法庭审理，现提出以下辩护意见，供法庭参考：

一、起诉书中的三起指控，第一起和第三起不构成犯罪

（一）第一起指控，系典型的民间借贷案件，不符合合同诈骗罪的构成要件，被告人不构成合同诈骗罪

1.被告人主观上没有诈骗的故意，没有非法占有的目的，不具备合同诈骗罪主观构成要件。

首先，借款时用于抵押的房屋尚未出售，是真实存在的，被告人没有诈骗的故意。被告人与陈某的借款合同、借据均显示的借款的时间是2012年11月2日，而与付登庆的售房协议、付款材料显示被告人出售房产的时间是2013年6月13日。可见，在被告人向陈某借款时房屋是真实存在的，被告人根本没有隐瞒或者虚构事实。

其次，被告人在借款时，并没有打算不给陈某还钱，且在借款后，按月支付利息，没有非法占有的目的。被告人罗某某在借款后，自2012年11月至2014年1月，在十二、三个月的时间内，先后通过不同的银行（农行、建行、农村信用社、兰州银行）按月向陈某支付利息1万元，被告人不但没有将借款非法占有的目的，而且在积极的履行还款义务，被告人支付的利息已经快要接近17万元的本金了。

第三，2014年2月，被告人与陈某签定的《房产抵项借款协议书》、《承诺书》，仅仅是还不上钱时被告人搪塞陈某不诚信的行为，被告人是在创造机会履行还款的义务，没有还款是因为客观因素造成的“不能”而非“不为”，被告人没有非法占有借款的目的，且该不诚信的行为并不影响，也不可能改变早已在2012年11月2日以公证方式合法成立的民间借贷的法律性质。

2.从客观行为方面看，被告人没有符合刑法所规定的合同诈骗的客观事实，不具备合同诈骗的客观构成要件。

合同诈骗罪在客观上表现为行为人在签订或履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗罪必须符合五种情形之一，但第一起指控，从双方签订合同、履行合同的过程中，均不存在刑法所规定的合同诈骗罪所符合的五种情形：

首先，签订合同主体身份是真实存在的，没有虚构，收款账户系被告人罗某某的实名账户。根据个人借款/抵押担保合同、履约保证函、银行转账凭证、陈某2014年3月17日询问笔录等证据均可以看出，被告人在借款时，使用的是真实存在的主体身份，并没有虚构或者冒用他人的名义签订合同，收款的账户也是被告人罗某某在甘肃省信用合作社的实名账户。

其次，不存在以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假产权证明做担保的情形。根据罗某某2014年9月28日讯问笔录、陈某2014年3月17日询问笔录、付登庆2014年3月10日询问笔录、房屋买卖合同、见证书、收条等证据可以看出，在2012年11月2日，被告人向陈某借款时，用于抵押的位于西固区玉门街八街坊1号楼1804室的房屋是真实存在的，陈某和甘肃某信用公司在向被告人借款前均去看过该房屋，借款时被告人所使用的购房合同、身份证、户口簿等证据均是真实有效的，不存在以虚假的证明做担保的情形，不符合合同诈骗罪的法定情形。

3.向陈某借款行为没有侵犯合同诈骗罪的客体即国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。

被告人与陈某的借款期限是两个月，2013年1月，借款期限到期时，作为抵押物的房屋仍然没有被出售，陈某完全可以要求实现房屋的抵押权。另，该借款还有某信用公司做担保，并且被公证处（2012）兰国信公内字第12070号《公证书》赋予了强制执行力的公证借款，陈某还可以要求担保人巨城公司履行担保责任，并且可以要求强制执行。可见，该借款合同完全是可以履行的，被告人向陈某借款的行为，并没有侵犯国家对合同的管理制度，也没有侵犯诚实信用的市场经济秩序。至于陈某，他完全可以直接要求某信用公司履行担保责任并可以要求依据公证书强制执行，只是陈某没有行使自己的权利，或者怠于行使权利，如果行使了权利，他根本没有任何损失，他的财产所有权也并没有被侵犯，诈骗又从何说起？

（二）起诉书指控的第三起案件，系典型的合同纠纷案件，不符合合同诈骗罪的构成要件，被告人不构成合同诈骗罪

合同纠纷，以当事人的违法行为为前提，其侵害的是合同产生的债权，而合同诈骗罪，行为人实施诈骗行为，其侵犯的是财产所有权，两者区分的关键是行为人有无履行合同的诚意亦即是否具有非法占有对方当事人财物或骗取对方当事人财物的目的。现辩护人结合被告人是否采取欺骗手段、是否具有履行合同能力以及如何履行合同等方面陈述第三起指控不构成犯罪的理由：

1. 被告人没有采取欺骗手段。根据东方龙大厦龚某某的证言显示，被告人罗某某确实承租了东方龙大厦六楼这一整层的房屋，合同约定“承租方转租租赁房屋时，必须带原合同到出租方办理新合同”，可见该房屋是可以转租的，罗某某出租该房屋给马某某的标的物1年内的使用权、转租权归罗某某所有这一事实是客观真实的，并没有虚构。罗某某将其转租用于开棋牌室、舞厅，甚至转租给马某某合理合法，马某某2013年12月3日询问笔录中也陈述，被告人曾告知他该房屋系其租赁的，被告人罗某某并没有采取欺骗的手段。

2. 被告人具有实际履行的能力，也有履行合同的行为和诚意。一般来说，凡是有履行合同诚意的，在合同签订以后，总会积极创造条件去履行合同，而利用合同诈骗的人，在合同签订后，根本不会有履行合同实际行动的，即使有履行合同的行为，也只是象征性的为了骗取对方的信任，在签订合同后得到财物，便逃之夭夭或大肆挥霍，根本不履行合同。本起案件中，根据罗某某2014年1月13日、2014年9月27日讯问笔录、马某某2013年12月3日询问笔录、梁涛2013年12月12日询问笔录、赵立华2014年1月14日询问笔录等证据可以看出，被告人与马某某签订房屋租赁合同后，便将700多平米交付给了马某某使用，马某某已经开始装修，合同的大部分已经履行。至于剩余的300多平米，被告人已经要求舞厅停业，并退还赵立华租金5万元，剩余部分完全有履行的可能性。主观上，被告人没有只单方面的享受合同所规定的权利而不履行合同的主观故意，没有非法占有的目的；客观上，大部分已经履行，少部分也完全有履行的可能性，并且已经做好了履行的准备工作。如果剩余的300平米能交付给马某某，则完全合理合法；如果交付不了最多是一个民事违约行为，并非诈骗。

3.被告人只收取了1年的租金中的一部分,完全属于合理房租。转租东方龙大厦房屋时，虽然被告人罗某某与马某某签订了15年的合同，但是只收取了马某某1年的租金，并没有收取15年的租金，没有诈骗的故意，15年的合同与获取1年房租中的一部分（5万多元）,也不具备行为与财产减少之间的因果关系。且根据东方龙大厦经理龚某某的证言以及书面合同均显示，虽然商厦与被告人的合同是一年一签，但是该房屋时可以转租的。该15年合同的履行期限并非完全没有履行的可能，该合同实质上属于民法上的效力待定合同。如东方龙大厦追认该合同，则该合同完全合法有效；如果东方龙大厦不认可该合同的效力，最多是个合同不能履行的民事违约行为，根本不可能构成诈骗。收取了1年租金中的一部分（5万多元），但交付了应交付1100平米中的700多平米，难道这700多平米不应当承担部分房租吗？显然，罗某某交付700平方米房屋而获取部分房租也完全属于应当获取的合理房租。

4.被告人仅收取马某某52333元房租而并非起诉书指控的实际收取15万元，就是这52333元也不构成犯罪，。根据罗某某讯问笔录、马某某询问笔录及被告人罗某某当庭陈述，被告人实际上只收取马某某79000元的现金，73333元的银行转账款，共收取152333元，且后来被告人罗某某给马某某退还了10万元。因此，在该起指控中，被告人实际收取马某某的租金仅仅是52333元，如前所分析，就是这52333元也不构成犯罪，而并非起诉书指控的实际获取15万元。

二、起诉书中第二起指控，虽然构成犯罪，但被告人主观恶性小、社会危害性不大，恳请酌情从轻处罚

从被告人供述等材料显示，被告人向马某借款的目的主要用来偿还被告人所欠的高利贷，支付高利贷的高额利息，借款也是由于高利贷给他们造成的经济压力所迫，其主观上不是为了获取他人财物的故意犯罪，主观恶性小，且没有用于个人生活消费、没有购买高档奢侈品或者去挥霍，社会危害性小，鉴于被告人犯罪主观恶性小、社会危害性小，恳请法庭对于被告人酌情从轻处罚。

三、本案受害人违法发放高利贷，自己有一定过错，依法应当减轻对被告人的处罚

起诉书共指控三起案件，其中第一起和第三起不构成犯罪，不存在受害人，仅第二起构成犯罪，而第二起中所谓的受害人马某具有重大过错，依法应当减轻对被告人的处罚：

首先，马某在主观上具有过错。根据证人徐捷、受害人马某陈述相互印证，显示马某系宝盈小额贷款公司的员工，作为专业的小额贷款公司的员工，马某肯定熟悉国家贷款政策，明知道以个人名义违规发放高利贷违反国家金融监管相关规定是违法的，但其主观上为了牟取非法暴利向被告人发放高利贷，主观上具有过错。

其次，向被告人发放高利贷的行为严重违法。马某为了谋取非法高额利息，违规发放高利贷获取非法高额利息（出借14.25万元，半年收取高达6万元的利息）的行为严重违法，违反了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“借款利率不能超过银行同类贷款利率四倍”、《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条：“借款利率不能超过银行同类贷款利率四倍，超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”的规定，马某发放高利贷的行为不但不受国家法律的保护，还要严厉的打击，其行为是严重违法的。

第三，受害人的过错行为与被告人的犯罪行为存在因果关系。若受害人马某遵守国家法律、遵守国家金融监管规定，不为一己私利牟取非法暴利，不向被告人提供高利借贷，被告人罗某某便不会因为偿还高利贷带来的经济压力而制造经济适用房合同、介绍信、收入证明等虚假材料向马某借贷，受害人的过错行为引起了被告人实施了犯罪行为，否则，起诉书第二起的指控便不会发生，被告人也没有实施犯罪行为的前提。

可见，受害人马某的违法行为引起了被告人的犯罪，马某具有一定的过错，应当依法对被告人减轻处罚。

四、罗某某身患重病，符合监外执行的法定条件，应当准予对其监外执行

被告人罗某某在羁押于兰州市第一看守所后不久股骨头坏死的旧病复发，腿部疼痛难忍，无法正常行走，生活不能自理。医学鉴定书证实罗某某右侧股骨头无菌性坏死，兰州市第一看守所曾于2014年12月31日、2015年1月26日向兰州市公安局西固分局提出书面材料，提出被告人罗某某生活不能自理、不适宜羁押。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第（一）项、第（三）项、《暂予监外执行规定》第五条第（一）项、第（三）项的规定：罪犯患有严重疾病需要保外就医的；生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的，可以暂予监外执行。被告人罗某某身患股骨头坏死的严重疾病，需要接受及时正规的治疗，否则可能会落下身体残疾或者有生命危险，被告人生活严重不能自理，不适宜在监狱执行刑罚，且对被告人暂予监外执行对社会没有危害。被告人罗某某符合暂予监外执行的法定情形，应准予对其适用监外执行。

以上意见，供法庭参考。

                        辩护人：

                            二〇一*年五月二十四日