从立法的发展看律师诉讼路径的选择

律师职业对当事人个案来说，其核心价值在于个案突破，以法律规则实现当事人所面临的困境和难题。笔者执业数十年来，常有当事人坦言，最希望自己这辈子都不会碰到法律纠纷，都不要用到律师。但正好比谁都希望自己一辈子身体健康无虞，但笔者所在的省会城市三级甲等医院却常常患者摩肩接踵、一号难求一样，好律师的办公室里每天来寻求帮助者却也络绎不绝。特别是近几年，法治建设的步伐明显加快，立法发展的新成果更是给律师解决疑难纠纷进一步创造了条件。以笔者处理的一起纠纷为例，就《民法总则》生效后立法对律师实务技能的发挥进一步拓展了空间。

【基本案情】大约在11年前，某大型酒类生产集团业务员杨某，以公司名义从公司多名客户处收取了1300多万元的预收货款，但却未能向客户供应相应的货物，而是携款潜逃。后公安机关将杨某抓获，但杨某所收货款却被挥霍殆尽，杨某被司法机关按职务侵占罪及合体诈骗罪追究刑事责任。受害客户向该集团公司要求赔偿或退还货款，该酒类集团却以杨某收款时以私人账户所收、系个人行为为由，认为公司对此不承担责任，且公司已经将杨某开除，此事与公司无关，公司不负责。

【诉讼思路】众多客户无奈，纷纷向律师寻求帮助。解决方案一：有律师认为，杨某收款时与客户无任何书面合同，且杨某以其个人银行卡作为收款账户，系杨某与客户之间私下所建立的债权债务关系。杨某虽被追究了刑事责任，但其应当承担的民事责任仍然可以依法追究，因此应该对杨某个人提起了民事诉讼。解决方案二：笔者认为，杨某身份系该酒类集团公司工作人员，系履行职务的行为，且杨某以往收取货款均系以其个人银行卡收款，公司从来未提出过异议。客户有理由相信此次杨某也是代表公司向客户收取的货款。杨某收取的货款应当由其公司承担法律责任，杨某的行为构成表见代理。故笔者主张对杨某所在公司提起诉讼，要求公司退还货款。

【案件裁判】此案涉及客户众多，不同的客户聘请了不同的律师，但大致是按前述两种思路分别向法庭提起了诉讼。第一种诉讼思路起诉到法院后，争议不大，法院立即判决杨某向客户承担赔偿责任，但杨某已无任何履行能力，案件根本无法执行，受害人未拿到任何赔偿款，反而白白搭进去了不菲的诉讼费和律师费。第二种诉讼思路起诉到法院后，法官之间意见分歧较大，一审法院经审委会讨论认为，客户并未将款项支付到公司账户，而我支付给了杨某个人银行卡。并且杨某收取预收货款时，并未以公司名义与客户之间签订任何书面合同，无法认定杨某的行为是职务行为，驳回了客户的诉讼请求。客户不服提起上诉，主要理由：一是杨某长期以个人银行卡为公司收取货款，公司并未提出过异议；二是杨某的身份是公司业务员，替公司预收货款的行为是其职权范围的行为，客户有理由相信杨某的行为是职务行为。即便公司声称杨某已经被开除，但杨某的行为也构成表见代理。二审法院采纳了上诉人意见，将本案发回重审，一审法院仍然持与前次相同的意见，做出了与前次几乎完全一致的判决结果，经再次上诉，二审法院给予改判支持了客户的诉讼请求，客户获得实体胜诉，案件得到了顺利执行，该部分客户全额拿回了自己所损失的货款，合法权益得到了维护。

【争议焦点】按第二方案起诉至法院后，案件在审理过程中分歧较大，一度被发回重审，却又被再次做出与前次一致的错误判决，一审法院多次审委会讨论，主要争议焦点在于：一是，杨某以其个人银行卡替公司收取货款的行为在法律上如何认定？二是，杨某的行为到底是职务行为，还是个人行为？对于第一个争议焦点，笔者认为杨某长期以个人银行卡为公司收取货款，公司并未提出任何异议，可以视为公司与客户双方之间形成了一种交易习惯；第二个争议焦点，公司声称将杨某开除但开除行为发生在杨某犯罪之后，可见在本案收款行为发生时杨某的身份系公司的业务员，其所从事的预收货款行为事项是业务员的工作范围内的工作，客户有理由相信杨某的行为代表公司，该行为符合表见代理。因本案表见代理的证据充分，二审法院也采纳了笔者的意见，但该诉讼思路的实现路径也历经多次审理，实现过程也颇为艰难。且习惯、职务行为的性质问题，也常常容易出现争议，非经扎实的诉讼准备以及深厚的法理功底，胜诉也实属不易。据统计，2014-2017年间，按表见代理起诉到法院的诉讼案件7101件，其中就有5549件被驳回而败诉，胜诉的仅占20%左右，稍有不慎，则败诉仍是大概率事件。

【立法发展】2017年3月15日，第十二届全国人大第五次会员通过了《中华人民共和国民法总则》，该法2017年10月1日生效。该法第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。该法第第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。作为中国民事立法最前沿的一部法律，该法第十条正式确立了“习惯”作为民事法律渊源；第一百七十条正式确立了“职务代理”法律规则。回顾该案件处理中的这两个核心焦点，在今天民法总则法律规则语境下，问题似乎已经可以迎刃而解了。作为以专业诉讼技能为专长的执业律师，是否能够吃透立法进步所创设的法律规则体系，是否能够以高超的执业技艺通过诉讼路径实现诉讼目标，始终考验着执业律师的职业智慧，也是律师与律师之间技艺区别的分水岭。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一九年十月四日