新公司法中具有大量任意性规范和授权性规范，使公司章程获得了更多灵活规定的空间，这对于改变我国公司章程千人一面的状况，完善公司的法人治理结构，提高公司灵活应对市场的能力具有重要意义。与此同时，也对拟定公司章程提出了更高的要求，它一方面要求公司章程的内容不得与公司法的强制性规定相违背，另一方面也要求公司章程要对公司法中授权或需要由公司章程予以规定的内容尽可能详细地做出相应规定，以增强公司治理中的可操作性、避免争议。本文现根据新的公司法，就可以或者需要由有限责任公司章程进行规定的内容进行如下初步分类与分析。

    一、公司章程的自由规定权

   指公司法对于公司的一些组织和行为没有作出任何强制性的规定，而是把其完全授权给了公司章程，由公司章程根据本公司的实际情况做出自由规定。需要注意的是，由于这部分内容在《公司法》中找不到具体规定，因此，一旦公司章程遗漏了对这些问题的规定，就会在公司的实际运营中产生无法可依的状态，大为增加纠纷产生的概率。所以，这也是在拟定公司章程时必须做出相应规定的几个问题。这几个按照公司法的规定必须由公司章程自由规定的问题是：

   1、公司的经营范围和解散事由

   《公司法》第十二条将公司的经营范围完全授权给公司章程予以规定，因此，在设定公司的经营范围时，除了注意属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准外，其他经营范围只要在公司章程中予以规定，并经过依法登记即可。一般而言，公司章程对于公司的经营范围可以规定为：法规、国务院决定禁止的不经营；需要前置许可的项目，报审批机关批准，并经工商行政管理机关核准注册后，方开展经营活动；不属于前置许可项目，法律、法规规定需要专项审批的，经工商管理机关登记注册，并经审批机关批准后，方开展经营活动；其它经营项目，本企业领取《营业执照》后自主选择经营项目，开展经营活动。

   此外，根据《公司法》第一百八十条的规定，公司的存续时间在一般情况下取决于公司章程中规定的营业期限或者规定的其他解散事由的出现。因此，公司章程中对于营业期限的长短和其他的解散事由可根据本公司的实际情况做出自由约定。

   2、公司对外投资或担保的限额

  公司法将公司对外投资或担保是否设定限额的问题授权给公司章程予以规定。如此规定，可以降低公司经营的风险，公司章程中可以根据实际情况确定对外投资或担保的限额问题。

  3、股东会定期会议的召开时间

   根据公司法第三十九条的规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。其中，定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。这就需要我们在拟定公司章程时，必须对定期会议的召开时间做出具体规定，比如规定为每年召开一次或几次，或者在每年的若干个具体日期定期召开等。

   4、董事长、副董事长的产生办法

    根据《公司法》第四十四条的规定，有限责任公司如果设董事会，其成员应当为三至十三人。但是，对于董事长、副董事长是由股东大会确定，还是由董事会确定，还是通过其他方式选举产生，公司法并没有做出任何强制性或指引性的规定，而是将其完全授权给了公司章程予以规定。

5、执行董事的职权

   《公司法》第五十条规定“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。”因此，虽然执行董事的职权也完全由公司章程予以规定，但从该法条的规定上说，笔者认为，在公司章程中设定执行董事的职权时，可以参照公司法关于董事会和公司经理的职权予以设定。

   需要指出的是，除了上述5个问题外，就公司章程的固有性质和基本功能而言，只要是公司法没有进行强制性规定的问题，则公司章程都可以进行自由规定，这不仅可以增强公司章程作为“公司宪法”的针对性和指导性，也可以有效减少公司股东、董事、监事和公司高管人员之间的矛盾和摩擦，使公司在更规范的法治轨道上顺畅运行。

      二、公司章程的补充规定权

   指公司法在对公司的一些组织和行为做出了基本规定的情况下，授权公司章程可以对基本规定之外的未尽事宜进行补充规定。公司法关于股东会职权、监事会职权、高管人员范围以及股东会、董事会的议事方式和表决程序的规定是法定的，公司章程不应也无权加以改变。但是，公司章程可以在不改变上述基本规定的情况下，根据本公司的实际情况，增加一些补充规定。公司章程享有的补充规定权主要有5项，具体是：

   1、关于股东会的职权

   我国《公司法》第三十七条规定了十项股东会的基本职权，除了这十项职权外，公司章程还可以对股东会享有的其他职权作出补充性的规定。比如规定股东会享有决定总经理的人选、公司对外投资、提供担保的数额等等。

   2、关于股东会的议事方式和表决程序

   《公司法》第四十三条规定“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”而公司法规定的议事方式和表决程序主要有：股东对需要有股东会决定的事项，以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件 上签名、盖章；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过等等。在这些法定的股东会议事方式和表决程序之外，公司章程还可以作出进一步的补充规定。

  3、关于董事会的议事方式和表决程序

   关于此点，我国《公司法》主要规定了：董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票等。除了上述强制性的规定，我国公司法第四十九条规定了董事会的其他议事方式和表决程序，可以由公司章程进行补充规定。

  4、关于监事会和不设监事会的公司的监事的职权

   我国《公司法》规定了监事会、不设监事会的公司的监事有六项职权，即：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； （四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼。如果股东认为需要增加规定监事会和不设监事会的公司监事的其他职权，还可以根据《公司法》第五十四条的规定，在公司章程中予以设定。

   5、关于公司高管人员的范围

   根据公司法的规定，有限责任公司的高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人。鉴于我国公司法规定了公司高管人员的诸多义务与责任，因此，增加公司高管人员的范围，可以增加这部分人员对公司的忠实、勤勉的法律义务。当然，这样也可能会因这部分人员的 工资、待遇等原因增加公司的管理成本。因此，在上述法定的高管人员范围内，公司章程还可以根据本公司的具体情况。

三、公司章程的改变规定权

   这里所称的改变规定权，指的是依据公司法的规定，公司章程可以改变公司法已规定事项的权利。对于公司的某些组织和行为，公司法已经作出了原则性的规定，但此类规定相对于公司章程只是一种补充性的规定，为了体现契约自由和公司的人和性质，公司法授权公司章程可以改变此类原则性的规定。因此，对于此类问题，在公司章程有规定的情况下，应当优先适用章程的规定，只有在公司章程没有明确规定的情况下，才适用公司法的原则性规定。在拟定公司章程时，充分运用公司章程的改变规定权，不仅能大大提高公司章程的针对性，也会最大限度地体现公司的个性化特点。

    1、股东表决权的行使依据

   《公司法》第四十二条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”这表明在一般情况下，按照公司的资和性质，出资比例是股东行使表决权的基本依据。但是，如果股东们一致认为需要采取股东每人一票等方式行使表决权时，则可在公司章程中对此做出明确的约定。

   2、公司经理的职权范围

   《公司法》第四十九条规定了经理的八项职权，即（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由 董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。该条同时还规定了“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”，这就赋予了公司 章程可以根据公司的实际情况通过限制性或扩大性的规定设置经理的职权范围。

   3、股权转让的条件与方式

   《公司法》第七十一条关于股权转让的原则规定是：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的 股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

   该条最后一款则设置了公司章程对股权转让的改变规定权，这就使得股东们可以自由约定股权转让的条件和方式，比如可以在公司章程中约定，“股东不 得向股东以外的人转让股权”。在实施股权激励时，则可以约定“在实施股权奖励将股东预留股权按比例过户到受奖励员工名下时，股东一致同意放弃优先购买权”等等。

   4、股东资格的继承问题

    按照《公司法》第七十五条的规定，自然人股东死亡后，其合法继承人是可以继承股东资格的。但是，根据该条但书的规定，公司章程对此是享有改变规定权的。因此，如果股东一致同意除了公司原始股东外，其他人不应再成为公司股东的话，则可以通过公司章程的规定，排除公司法关于该问题的原则性规定，比如可以在公司章程中约定“股权的继承、赠与和作为夫妻共同财产的分割均视为股东向股东以外的人转让股权，应履行《公司法》第七十一条规定的条件和程序。”

   5、股东分取红利和认缴出资比例

   《公司法》第三十四五条对此问题的原则规定是：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。”但是该条但书部分同时规定了 “全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”，因此，公司章程对此问题同样享有改变规定权。举例来说，某个小股东虽然出 资较少，但是其个人拥有的无形资源和对公司经营的实际影响很大，在此情况下，全体股东如果认识一致，则完全可以在公司章程中约定“股东按人数平均分配红 利；在公司新增资本时，股东按照等额比例认缴出资”，或者，做出全体股东认为更为公平的分取红利的比例约定。

综上，有限公司章程对于上述15个问题的规定权限是不尽相同的，属于其自由规定权和改变规定权的10个问题，公司章程的规定权限最大，可以充分根据公司的实际需要做出自由约定或者改变公司法规定的约定；对于属于其补充规定权的5个问题，公司章程应在公司法已作出的基本规定的基础上增加补充规定，这些补充规定应当不与公司法的基本规定发生冲突。公司章程的规定不应违反这些强制性的规定，而对于公司法没有设置强制性规定，也不在上述15个问题之列的内容，则公司章程完全可以本着“因时、因事、因地制宜”的原则，根据本公司的实际情况做出选择。

甘肃率诚律师事务所

二〇二〇年四月三十日